| 사건 | 2017구합104582 해임처분 및 제적처분취소
|
| 원고 | A |
| 피고 | 해군참모총장 |
| 변론종결 | 2018. 05. 04. |
| 판결선고 | 2018. 06. 08. |
주 문
1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다.
청구취지
피고가 2017. 8.4. 원고에게 한 해임처분을 취소한다.
이 유
1. 처분의 경위
가. 원고는 해군 중령으로서 B전대 C에서 함장으로 근무하였다. 나. 피고는 2017. 8. 4. 원고에게, 해군본부 군인 중앙징계위원회(이하 '이 사건 징계 위원회'라 한다) 의결을 거쳐 아래와 같은 징계사유로 군인사법 제56조 등에 따라 해임처분을 하였다(이하 '이 사건 해임처분'이라 한다).
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3호증의 1, 2, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
1) 절차적 위법
- 군인사법 제58조의2 제2항 본문에 의하면 징계위원회는 징계처분 등의 심의 대상자보다 선임인 징계위원으로 구성되어야 하는데 이 사건 징계위원회에 원고보다 후임인 I 소령(여)이 징계위원으로 참여하였으므로 징계위원회 구성에 위법이 있다. 그리고 이 사건 징계위원회는 적법한 증거 없이 단순한 추정에 의하여 징계사유를 인정하였다. 또한 군인징계령 제8조에서 규정하고 있는 징계 등 절차의 중지에는 수사 종료의 통보를 받은 경우도 포함되고 관련 형사사건이 항소심에서 다투어지는 경우 징계처분을 하지 않은 행정관례가 있다고 볼 수 있으므로, 원고에 대한 관련 형사사건이 진행 중임에도 징계를 한 것은 이에 반하여 위법하다.
2) 징계사유의 부존재
- 원고는 제1징계사유와 같은 추행을 한 적이 없다. 원고는 체중감경, 체력관리, 복장지도 등 업무 차원에서 제2징계사유와 같은 말이나 행동을 한 것으로서 이는 성적 굴욕감이나 혐오감을 느끼게 한다고 볼 수 없으므로 성희롱에 해당하지 않는다. 제3징계사유는 친밀감 표시, 근무 중 불가피한 행위, 문서작성법을 지도하는 차원에서 한 것이므로 군인으로서 품위유지의무를 위반한 것으로 볼 수 없다.
3) 재량권 일탈·남용
설령 징계사유가 존재한다고 하더라도 원고의 비위정도가 가볍다고 볼 수 있는 점, 군인사법 제10조 제2항은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조에서 규정한 성폭력범죄로 300만원 이상 벌금형을 선고받은 경우를 장교 결격사유로 규정하고 있고 이에 해당하면 동법 제40조에 따라 제적처리가 되는데 관련 형사사건의 항소심에서 벌금액이 300만 원에서 200만 원으로 감경되어 제적처리가 되지 않게 된점, 20년이상 충실하게 군 생활을 한 점 등에 비추어, 이 사건 해임처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다.
나. 관계 법령
별지 기재와 같다.
다. 절차적 위법에 관한 판단
1) 징계위원회 구성에 위법이 있다고 볼 수 있는지 여부
가) 군인사법 제58조의2 제2항 본문은 징계위원회는 징계처분 등의 심의 대상자보다 선임인 장교·준사관 또는 부사관 중에서 3명 이상으로 구성하되, 장교가 1명 이상 포함되어야 한다'고 규정하고 있다.
나) 살피건대, 을 제1호증의 기재에 의하면, 이 사건 징계위원회는 원고보다 선임인 3명의 위원(소장 1명, 준장 2명)으로 구성된 사실(J 변호사는 국방부 군인·군무원 징계업무처리 훈령 제4조의5 6항에 따라 자문위원으로 참여함), 위 징계위원이 원고에 대한 징계를 의결한 사실이 인정된다. 한편 원고보다 하급자인 I 소령이 징계심의 과정에 참여한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 이는 국방부 군인· 군무원 징계업무처리 훈령 제4조의5 제5항에서 피해자가 여군인 성폭력 등 사건의 징계위원회에는 여성위원이 1명 이상 포함되어야 한다고 규정의 취지를 고려하여 원고보다 선임인 여군이 없어 부득이하게 I 소령을 징계위원회에 참석시킨 것으로 보인다. 그러나 앞서 본 바와 같이 I 소령이 징계위원으로서 의결을 한 것은 아니므로, 징계위원회 구성에 위법이 있다고 볼 수는 없다. 따라서 원고의 이에 대한 주장은 받아들이지 않는다.
2) 이 사건 징계위원회가 현출된 증거 없이 단순한 추정에 의하여 징계사유를 인정하였는지 여부
- 살피건대, 을 제1호증, 을 제2호증의 1 내지 5의 각 기재에 의하면, 이 사건 징계위원회는 피해자들의 각 진술조서, 참고인 진술조서, 원고에 대한 피의자신문조서, 수사보고, 관련 1심 형사판결문 등에 대해 증거를 토대로 징계의결을 한 사실이 인정된다. 따라서 이 사건 징계위원회가 증거 없이 단순한 추정에 의하여 징계의결을 하였다는 원고의 주장은 받아들이지 않는다(원고의 위 주장이 형사재판과 같이 형사소송법에 따른 증거조사를 해야 한다는 의미인지 불분명한데, 만약 그와 같은 주장이라면 징계위원회가 증거인부 절차, 진정성립, 증인신문 등의 형사소송법에 따른 증거조사를 할의무가 있다고 보기는 어렵다. 한편 위 주장이 징계위원에게 제출된 모든 증거에 대해 원고에게도 열람, 등사가 허용되어야 한다는 의미라면, 그와 같은 권리를 인정하는 규정도 없는 것으로 보인다).
3) 징계절차 중단을 하지 않은 위법이 있는지 여부
가) 군인징계령 제8조 제1항은 '감사원이나 군검찰, 헌병, 그 밖의 수사기관이 군인의 비행사실에 대한 조사나 수사를 개시하거나 마친 때에는 10일 이내에 그 군인의 소속 또는 감독 부대나 기관의 장에게 그 사실을 통보하여야 한다'고 규정하고 있고, 제2항은 I '제1항에 따른 통보가 있는 경우에는 통보를 받은 날부터 징계의결 등의 요구 그 밖에 징계 등 절차를 진행하여서는 아니된다. 다만 수사기관의 조사나 수사의 지연 등 특별한 사유가 있는 경우에는 징계등 절차를 진행할 수 있다'고 규정하고 있다. 원고는 위 제2항의 통보에 수사 종료도 포함된다고 하면서 수사 개시뿐만 아니라 수사 종료 통보를 받은 경우도 징계절차를 진행해서는 안된다고 주장한다. 그러나 이 규정은 수사가 진행 중인 사안에 대해 성급하게 징계하여 수사에서 밝혀진 비위사실을 제대로 반영하지 못함으로써 적정한 징계가 이루어지지 않은 것은 방지하기 위한 규정으로 해석되므로, 징계절차가 중단되는 경우는 수사 개시 통보를 받을 때라고 보아야 하고, 이는 위 제8조 제2항 단서에서 수사 지연 등의 사유가 있으면 징계 등 절차를 진행할 수 있다는 규정하고 있는 것에 비추어도 알 수 있다. 만약 원고의 주장대로 위 통보에 수사 종료까지 포함된다고 한다면 수사가 종료된 후에도 무한정 징계를 할 수 없어 징계권이 형해화 되는 불합리한 결과에 이르게 된다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.
나) 나아가 관련 형사사건이 항소심에서 다투어지는 경우 징계처분을 하지 않은 행정관례가 존재한다는 원고의 주장을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 위 주장 역시 이유 없다.
라. 징계사유의 존부에 관한 판단
1) 제1징계사유
가) 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 인정한 사실은 유력한 증거자료가 되므로, 행정재판에서 제출된 다른 증거들에 비추어 위 형사재판의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이와 배치되는 사실을 인정할 수 없다(대법원 1999. 11. 26. 선고 98두10424 판결 등 참조).
나) 갑 제4, 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 제2 함대사령부 보통군사법원(2016고12호)에서 2017. 6. 1. 제1징계사유와 같은 내용의 성 폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(업무상위력등에의한추행)의 범죄사실로 벌금 300만 원의 유죄판결을 받았고, 항소심인 대전지방법원(2017노2836호)에서도 2018. 2. 7. 유죄판결을 받았으며(다만 벌금액이 200만 원으로 감경되었음), 대법원에서 2018. 4. 26. 상고기각되어 위 유죄판결이 그대로 확정된 사실이 인정된다. 원고가 제출한 증거를 살펴보더라도 위 형사재판의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 있다고 볼 수 없으므로, 원고가 제1징계사유와 같은 추행을 하였음이 인정된다. 따라서 이에 반하는 원고의 주장은 이유 없다.
2) 제2징계사유
가) 성희롱의 전제요건인 '성적 언동 등'이란 남녀 간의 육체적 관계나 남성 또는 여성의 신체적 특징과 관련된 육체적, 언어적, 시각적 행위로서 사회공동체의 건전한 상식과 관행에 비추어 볼 때 객관적으로 상대방과 같은 처지에 있는 일반적이고도 평균적인 사람으로 하여금 성적 굴욕감이나 혐오감을 느끼게 할 수 있는 행위를 의미하고, 위 규정상의 성희롱이 성립하기 위해서는 행위자에게 반드시 성적 동기나 의도가 있어야 하는 것은 아니지만, 당사자의 관계, 행위가 행해진 장소 및 상황, 행위에 대한 상대방의 명시적 또는 추정적인 반응의 내용, 행위의 내용 및 정도, 행위가 일회적 또는 단기간의 것인지 아니면 계속적인 것인지 여부 등의 구체적 사정을 참작하여 볼 때, 객관적으로 상대방과 같은 처지에 있는 일반적이고도 평균적인 사람으로 하여금 성적 굴욕감이나 혐오감을 느낄 수 있게 하는 행위가 있고, 그로 인하여 행위의 상대방이 성적 굴욕감이나 혐오감을 느꼈음이 인정되어야 한다(대법원 2007. 6. 14, 선고2005두6461 판결 등 참조).
나) 을 제1, 2호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사정들 즉, 1 제2징계사유와 같은 말은 20 대 여군의 특정 신체 부위, 몸매 등에 관한 것이고 그 표현 방식도 부적절하다고 보이며, 당시 업무상 위와 같은 말을 할 필요성이 반드시 있었다고 보기 어려운 점, 2원고가 하급자인 피해자 D에게 어깨를 주무르도록 한 행위 또한 위 피해자가 자발적으로 한 것으로 보기 어렵고 위와 같은 신체접촉은 위 피해자에게 성적 굴욕감이나 혐오감을 느끼게 하는 행위로 볼 수 있는 점, 3 원고와 피해자들은 직속 상관, 부하 관계에 있었고 나이 차이도 상당히 났던 점, 4 위 행위는 C이라는 폐쇄된 공간에서 계속적으로 이루어진 점, 5 피해자 D은 원고의 위 말과 행동으로 인해 성적 수치심을 느꼈다고 명확하게 진술하고 있는 점 등을 종합하면, 제2징계사유와 같은 행위는 일반적이고 평균적인 사람에게 성적 굴욕감이나 혐오감을 주었던 것으로 평가할 수 있고, 위 피해자들이 실제로 원고의 위 행위로 인하여 성적 굴욕감을 느꼈다고 판단된다. 따라서 제2징계사유는 성희롱에 해당하므로 이에 반하는 원고의 주장은 받아들이지 않는다.
3) 제3징계사유
- 살피건대, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사정들 즉, 제3징계사유는 원고가 손가락으로 여군인 피해자 H의 볼을 잡고, 양손으로 피해자 E의 어깨를 잡는 등의 신체접촉을 하며, 피해자 D에게 벌 당직을 서라고 말한 것으로서, 행위 내용, 원고와 피해자들과 관계, 당시 상황 등에 비추어, 이는 군인의 명 예를 실추시킨 행위로 볼 수 있으므로 품위유지의무위반을 인정할 수 있다. 따라서 원고의 위 주장 역시 이유 없다. 마. 재량권 일탈·남용에 관한 판단
1) 관련 법리
- 공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가는 징계권자의 재량에 맡겨져 있다. 그러므로 징계권자가 재량권을 행사하여 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용하였다고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법하다고 할 수 있다. 공무원에 대한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었는지는 구체적인 사례에 따라 직무의 특성, 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 징계양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때 징계내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 한다. 징계권자가 내부적인 징계양정기준을 정하고 그에 따라 징계처분을 하였을 경우 정해진 징계양정기준이 합리성이 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한 당해 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 할 수 없다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011두13767 판결 등 참조).
2) 구체적인 판단
- 위 인정사실 및 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 원고가 주장하는 사정을 감안하더라도, 이 사건 처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 일탈·남용하였다고 인정하기는 어렵다. 따라서 원고의 주장은 이유 없다.
(1) 이 사건 징계사유는 원고가 함장으로서 자신의 지휘·감독을 받는 여군들을 추행하고 성희롱 등을 한 것으로서 그 죄질이 좋지 않고, 피해자들이 느꼈을 정신적 충격과 성적 수치심이 절대 가볍지 않았을 것으로 보인다. 그럼에도 원고는 자신의 행위에 대해 진지한 반성을 하지 않고 오히려 피해자들이 허위 진술을 하고 있다고 주장함으로써 피해자들의 정신적 고통을 가중시켰다. 원고의 위와 같은 태도에 비추어 부대에 복귀할 경우 비위행위가 재발할 우려가 있다고 보인다. 따라서 원고에게 엄중한 징계처분이 내려질 필요가 있다.
(2) 국방부 군인·군무원 징계업무처리 훈령 별표 3의 성폭력 등 사건의 처리기준에 의하면, 추행은 기본이 강등처분이고 가중사유가 있어 가중할 경우 파면 내지 해임처분이 가능하다. 이 사건의 경우, 1 상급자의 지위 이용(피해자가 하급자인 경우), 2 다수의 피해자가 있는 경우, 3 피해자가 여군인 경우의 가중사유가 있다. 또한 군인 징계령 제20조 제2항 제2호는 성폭력범죄에 대해서는 표창 등의 감경사유가 있더라도 감경할 수 없다고 규정하고 있고, 군인 징계령 시행규칙 제3조 제1항 제2호는 징계등 심의대상자에게 서로 관련이 없는 여러 개의 비행사실이 경합되는 경우에는 불리한 정상으로 참작할 수 있다고 규정하고 있으며, 국방부 군인·군무원 징계업무처리 훈령 제4조의5 제3항은 여군에 대한 성폭력 등 사건에 대하여는 가중하여 처벌한다고 규정하고 있다. 따라서 위 처리기준과 규정에 따르면, 원고에 대해 파면 내지 해임이 가능하고 이 사건 처분은 이에 부합한다. 나아가 위 처분기준이 그 자체로 헌법과 법률에 합치되지 아니하다거나, 그에 따른 처분 내용이 관계 법령의 규정 내용 및 취지, 비위 정도에 비추어 현저히 부당하다고 보이지도 않는다.
(3) 군인사법 제10조 제2항 제6호의3은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조에 따른 성폭력범죄로 300만 원 이상 벌금형을 선고받고 그 형이 확정된 후 2년이 지나지 아니한 사람을 장교 결격사유로 규정하고 있고, 이에 해당하면 동법 제40조에 따라 제적처리가 된다. 그런데 관련 형사사건의 1심에서 이에 해당하는 벌금형을 선고받은 후 항소심에서 벌금액이 감경되어 제적처리가 되지 않게 되었다는 점은 징계처분도 감경되어야 하는 문제와는 논의의 차원이 다르므로, 징계처분이 이에 영향을 받는다고 볼 수는 없다. 한편 관련 형사사건의 1심 선고 이후에 이 사건 해임처분이 있었다고 하더라도, 피고가 1심의 벌금액을 주요 근거로 삼아 이 사건 해임처분을 한 것이라고 볼 수 없고 이에 기속되는 것도 아니므로, 항소심에서 벌금액이 감경되었다는 사정만으로 반드시 처분을 감경해야 할 재량권의 한계가 있다고 볼 수 없다.
(4) 나아가 이 사건 해임처분을 통하여 달성하고자 하는 군 기강 확립 및 군 전체 대한 국민의 신뢰 확보라는 공익이 이로 인해 원고가 입게 될 불이익에 비하여 작다고 할 수 없다.
3. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 방창현(재판장) 고영식 함현지
주 문
1. 원고의 청구를 기각한다.청구취지
피고가 2017. 8.4. 원고에게 한 해임처분을 취소한다.이 유
1. 처분의 경위
가. 원고는 해군 중령으로서 B전대 C에서 함장으로 근무하였다. 나. 피고는 2017. 8. 4. 원고에게, 해군본부 군인 중앙징계위원회(이하 '이 사건 징계 위원회'라 한다) 의결을 거쳐 아래와 같은 징계사유로 군인사법 제56조 등에 따라 해임처분을 하였다(이하 '이 사건 해임처분'이라 한다).
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3호증의 1, 2, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
1) 절차적 위법
- 군인사법 제58조의2 제2항 본문에 의하면 징계위원회는 징계처분 등의 심의 대상자보다 선임인 징계위원으로 구성되어야 하는데 이 사건 징계위원회에 원고보다 후임인 I 소령(여)이 징계위원으로 참여하였으므로 징계위원회 구성에 위법이 있다. 그리고 이 사건 징계위원회는 적법한 증거 없이 단순한 추정에 의하여 징계사유를 인정하였다. 또한 군인징계령 제8조에서 규정하고 있는 징계 등 절차의 중지에는 수사 종료의 통보를 받은 경우도 포함되고 관련 형사사건이 항소심에서 다투어지는 경우 징계처분을 하지 않은 행정관례가 있다고 볼 수 있으므로, 원고에 대한 관련 형사사건이 진행 중임에도 징계를 한 것은 이에 반하여 위법하다.
2) 징계사유의 부존재
- 원고는 제1징계사유와 같은 추행을 한 적이 없다. 원고는 체중감경, 체력관리, 복장지도 등 업무 차원에서 제2징계사유와 같은 말이나 행동을 한 것으로서 이는 성적 굴욕감이나 혐오감을 느끼게 한다고 볼 수 없으므로 성희롱에 해당하지 않는다. 제3징계사유는 친밀감 표시, 근무 중 불가피한 행위, 문서작성법을 지도하는 차원에서 한 것이므로 군인으로서 품위유지의무를 위반한 것으로 볼 수 없다.
3) 재량권 일탈·남용
설령 징계사유가 존재한다고 하더라도 원고의 비위정도가 가볍다고 볼 수 있는 점, 군인사법 제10조 제2항은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조에서 규정한 성폭력범죄로 300만원 이상 벌금형을 선고받은 경우를 장교 결격사유로 규정하고 있고 이에 해당하면 동법 제40조에 따라 제적처리가 되는데 관련 형사사건의 항소심에서 벌금액이 300만 원에서 200만 원으로 감경되어 제적처리가 되지 않게 된점, 20년이상 충실하게 군 생활을 한 점 등에 비추어, 이 사건 해임처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다.
나. 관계 법령
별지 기재와 같다.
다. 절차적 위법에 관한 판단
1) 징계위원회 구성에 위법이 있다고 볼 수 있는지 여부
가) 군인사법 제58조의2 제2항 본문은 징계위원회는 징계처분 등의 심의 대상자보다 선임인 장교·준사관 또는 부사관 중에서 3명 이상으로 구성하되, 장교가 1명 이상 포함되어야 한다'고 규정하고 있다.
나) 살피건대, 을 제1호증의 기재에 의하면, 이 사건 징계위원회는 원고보다 선임인 3명의 위원(소장 1명, 준장 2명)으로 구성된 사실(J 변호사는 국방부 군인·군무원 징계업무처리 훈령 제4조의5 6항에 따라 자문위원으로 참여함), 위 징계위원이 원고에 대한 징계를 의결한 사실이 인정된다. 한편 원고보다 하급자인 I 소령이 징계심의 과정에 참여한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 이는 국방부 군인· 군무원 징계업무처리 훈령 제4조의5 제5항에서 피해자가 여군인 성폭력 등 사건의 징계위원회에는 여성위원이 1명 이상 포함되어야 한다고 규정의 취지를 고려하여 원고보다 선임인 여군이 없어 부득이하게 I 소령을 징계위원회에 참석시킨 것으로 보인다. 그러나 앞서 본 바와 같이 I 소령이 징계위원으로서 의결을 한 것은 아니므로, 징계위원회 구성에 위법이 있다고 볼 수는 없다. 따라서 원고의 이에 대한 주장은 받아들이지 않는다.
2) 이 사건 징계위원회가 현출된 증거 없이 단순한 추정에 의하여 징계사유를 인정하였는지 여부
- 살피건대, 을 제1호증, 을 제2호증의 1 내지 5의 각 기재에 의하면, 이 사건 징계위원회는 피해자들의 각 진술조서, 참고인 진술조서, 원고에 대한 피의자신문조서, 수사보고, 관련 1심 형사판결문 등에 대해 증거를 토대로 징계의결을 한 사실이 인정된다. 따라서 이 사건 징계위원회가 증거 없이 단순한 추정에 의하여 징계의결을 하였다는 원고의 주장은 받아들이지 않는다(원고의 위 주장이 형사재판과 같이 형사소송법에 따른 증거조사를 해야 한다는 의미인지 불분명한데, 만약 그와 같은 주장이라면 징계위원회가 증거인부 절차, 진정성립, 증인신문 등의 형사소송법에 따른 증거조사를 할의무가 있다고 보기는 어렵다. 한편 위 주장이 징계위원에게 제출된 모든 증거에 대해 원고에게도 열람, 등사가 허용되어야 한다는 의미라면, 그와 같은 권리를 인정하는 규정도 없는 것으로 보인다).
3) 징계절차 중단을 하지 않은 위법이 있는지 여부
가) 군인징계령 제8조 제1항은 '감사원이나 군검찰, 헌병, 그 밖의 수사기관이 군인의 비행사실에 대한 조사나 수사를 개시하거나 마친 때에는 10일 이내에 그 군인의 소속 또는 감독 부대나 기관의 장에게 그 사실을 통보하여야 한다'고 규정하고 있고, 제2항은 I '제1항에 따른 통보가 있는 경우에는 통보를 받은 날부터 징계의결 등의 요구 그 밖에 징계 등 절차를 진행하여서는 아니된다. 다만 수사기관의 조사나 수사의 지연 등 특별한 사유가 있는 경우에는 징계등 절차를 진행할 수 있다'고 규정하고 있다. 원고는 위 제2항의 통보에 수사 종료도 포함된다고 하면서 수사 개시뿐만 아니라 수사 종료 통보를 받은 경우도 징계절차를 진행해서는 안된다고 주장한다. 그러나 이 규정은 수사가 진행 중인 사안에 대해 성급하게 징계하여 수사에서 밝혀진 비위사실을 제대로 반영하지 못함으로써 적정한 징계가 이루어지지 않은 것은 방지하기 위한 규정으로 해석되므로, 징계절차가 중단되는 경우는 수사 개시 통보를 받을 때라고 보아야 하고, 이는 위 제8조 제2항 단서에서 수사 지연 등의 사유가 있으면 징계 등 절차를 진행할 수 있다는 규정하고 있는 것에 비추어도 알 수 있다. 만약 원고의 주장대로 위 통보에 수사 종료까지 포함된다고 한다면 수사가 종료된 후에도 무한정 징계를 할 수 없어 징계권이 형해화 되는 불합리한 결과에 이르게 된다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.
나) 나아가 관련 형사사건이 항소심에서 다투어지는 경우 징계처분을 하지 않은 행정관례가 존재한다는 원고의 주장을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 위 주장 역시 이유 없다.
라. 징계사유의 존부에 관한 판단
1) 제1징계사유
가) 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 인정한 사실은 유력한 증거자료가 되므로, 행정재판에서 제출된 다른 증거들에 비추어 위 형사재판의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이와 배치되는 사실을 인정할 수 없다(대법원 1999. 11. 26. 선고 98두10424 판결 등 참조).
나) 갑 제4, 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 제2 함대사령부 보통군사법원(2016고12호)에서 2017. 6. 1. 제1징계사유와 같은 내용의 성 폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(업무상위력등에의한추행)의 범죄사실로 벌금 300만 원의 유죄판결을 받았고, 항소심인 대전지방법원(2017노2836호)에서도 2018. 2. 7. 유죄판결을 받았으며(다만 벌금액이 200만 원으로 감경되었음), 대법원에서 2018. 4. 26. 상고기각되어 위 유죄판결이 그대로 확정된 사실이 인정된다. 원고가 제출한 증거를 살펴보더라도 위 형사재판의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 있다고 볼 수 없으므로, 원고가 제1징계사유와 같은 추행을 하였음이 인정된다. 따라서 이에 반하는 원고의 주장은 이유 없다.
2) 제2징계사유
가) 성희롱의 전제요건인 '성적 언동 등'이란 남녀 간의 육체적 관계나 남성 또는 여성의 신체적 특징과 관련된 육체적, 언어적, 시각적 행위로서 사회공동체의 건전한 상식과 관행에 비추어 볼 때 객관적으로 상대방과 같은 처지에 있는 일반적이고도 평균적인 사람으로 하여금 성적 굴욕감이나 혐오감을 느끼게 할 수 있는 행위를 의미하고, 위 규정상의 성희롱이 성립하기 위해서는 행위자에게 반드시 성적 동기나 의도가 있어야 하는 것은 아니지만, 당사자의 관계, 행위가 행해진 장소 및 상황, 행위에 대한 상대방의 명시적 또는 추정적인 반응의 내용, 행위의 내용 및 정도, 행위가 일회적 또는 단기간의 것인지 아니면 계속적인 것인지 여부 등의 구체적 사정을 참작하여 볼 때, 객관적으로 상대방과 같은 처지에 있는 일반적이고도 평균적인 사람으로 하여금 성적 굴욕감이나 혐오감을 느낄 수 있게 하는 행위가 있고, 그로 인하여 행위의 상대방이 성적 굴욕감이나 혐오감을 느꼈음이 인정되어야 한다(대법원 2007. 6. 14, 선고2005두6461 판결 등 참조).
나) 을 제1, 2호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사정들 즉, 1 제2징계사유와 같은 말은 20 대 여군의 특정 신체 부위, 몸매 등에 관한 것이고 그 표현 방식도 부적절하다고 보이며, 당시 업무상 위와 같은 말을 할 필요성이 반드시 있었다고 보기 어려운 점, 2원고가 하급자인 피해자 D에게 어깨를 주무르도록 한 행위 또한 위 피해자가 자발적으로 한 것으로 보기 어렵고 위와 같은 신체접촉은 위 피해자에게 성적 굴욕감이나 혐오감을 느끼게 하는 행위로 볼 수 있는 점, 3 원고와 피해자들은 직속 상관, 부하 관계에 있었고 나이 차이도 상당히 났던 점, 4 위 행위는 C이라는 폐쇄된 공간에서 계속적으로 이루어진 점, 5 피해자 D은 원고의 위 말과 행동으로 인해 성적 수치심을 느꼈다고 명확하게 진술하고 있는 점 등을 종합하면, 제2징계사유와 같은 행위는 일반적이고 평균적인 사람에게 성적 굴욕감이나 혐오감을 주었던 것으로 평가할 수 있고, 위 피해자들이 실제로 원고의 위 행위로 인하여 성적 굴욕감을 느꼈다고 판단된다. 따라서 제2징계사유는 성희롱에 해당하므로 이에 반하는 원고의 주장은 받아들이지 않는다.
3) 제3징계사유
- 살피건대, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사정들 즉, 제3징계사유는 원고가 손가락으로 여군인 피해자 H의 볼을 잡고, 양손으로 피해자 E의 어깨를 잡는 등의 신체접촉을 하며, 피해자 D에게 벌 당직을 서라고 말한 것으로서, 행위 내용, 원고와 피해자들과 관계, 당시 상황 등에 비추어, 이는 군인의 명 예를 실추시킨 행위로 볼 수 있으므로 품위유지의무위반을 인정할 수 있다. 따라서 원고의 위 주장 역시 이유 없다. 마. 재량권 일탈·남용에 관한 판단
1) 관련 법리
- 공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가는 징계권자의 재량에 맡겨져 있다. 그러므로 징계권자가 재량권을 행사하여 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용하였다고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법하다고 할 수 있다. 공무원에 대한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었는지는 구체적인 사례에 따라 직무의 특성, 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 징계양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때 징계내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 한다. 징계권자가 내부적인 징계양정기준을 정하고 그에 따라 징계처분을 하였을 경우 정해진 징계양정기준이 합리성이 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한 당해 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 할 수 없다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011두13767 판결 등 참조).
2) 구체적인 판단
- 위 인정사실 및 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 원고가 주장하는 사정을 감안하더라도, 이 사건 처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 일탈·남용하였다고 인정하기는 어렵다. 따라서 원고의 주장은 이유 없다.
(1) 이 사건 징계사유는 원고가 함장으로서 자신의 지휘·감독을 받는 여군들을 추행하고 성희롱 등을 한 것으로서 그 죄질이 좋지 않고, 피해자들이 느꼈을 정신적 충격과 성적 수치심이 절대 가볍지 않았을 것으로 보인다. 그럼에도 원고는 자신의 행위에 대해 진지한 반성을 하지 않고 오히려 피해자들이 허위 진술을 하고 있다고 주장함으로써 피해자들의 정신적 고통을 가중시켰다. 원고의 위와 같은 태도에 비추어 부대에 복귀할 경우 비위행위가 재발할 우려가 있다고 보인다. 따라서 원고에게 엄중한 징계처분이 내려질 필요가 있다.
(2) 국방부 군인·군무원 징계업무처리 훈령 별표 3의 성폭력 등 사건의 처리기준에 의하면, 추행은 기본이 강등처분이고 가중사유가 있어 가중할 경우 파면 내지 해임처분이 가능하다. 이 사건의 경우, 1 상급자의 지위 이용(피해자가 하급자인 경우), 2 다수의 피해자가 있는 경우, 3 피해자가 여군인 경우의 가중사유가 있다. 또한 군인 징계령 제20조 제2항 제2호는 성폭력범죄에 대해서는 표창 등의 감경사유가 있더라도 감경할 수 없다고 규정하고 있고, 군인 징계령 시행규칙 제3조 제1항 제2호는 징계등 심의대상자에게 서로 관련이 없는 여러 개의 비행사실이 경합되는 경우에는 불리한 정상으로 참작할 수 있다고 규정하고 있으며, 국방부 군인·군무원 징계업무처리 훈령 제4조의5 제3항은 여군에 대한 성폭력 등 사건에 대하여는 가중하여 처벌한다고 규정하고 있다. 따라서 위 처리기준과 규정에 따르면, 원고에 대해 파면 내지 해임이 가능하고 이 사건 처분은 이에 부합한다. 나아가 위 처분기준이 그 자체로 헌법과 법률에 합치되지 아니하다거나, 그에 따른 처분 내용이 관계 법령의 규정 내용 및 취지, 비위 정도에 비추어 현저히 부당하다고 보이지도 않는다.
(3) 군인사법 제10조 제2항 제6호의3은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조에 따른 성폭력범죄로 300만 원 이상 벌금형을 선고받고 그 형이 확정된 후 2년이 지나지 아니한 사람을 장교 결격사유로 규정하고 있고, 이에 해당하면 동법 제40조에 따라 제적처리가 된다. 그런데 관련 형사사건의 1심에서 이에 해당하는 벌금형을 선고받은 후 항소심에서 벌금액이 감경되어 제적처리가 되지 않게 되었다는 점은 징계처분도 감경되어야 하는 문제와는 논의의 차원이 다르므로, 징계처분이 이에 영향을 받는다고 볼 수는 없다. 한편 관련 형사사건의 1심 선고 이후에 이 사건 해임처분이 있었다고 하더라도, 피고가 1심의 벌금액을 주요 근거로 삼아 이 사건 해임처분을 한 것이라고 볼 수 없고 이에 기속되는 것도 아니므로, 항소심에서 벌금액이 감경되었다는 사정만으로 반드시 처분을 감경해야 할 재량권의 한계가 있다고 볼 수 없다.
(4) 나아가 이 사건 해임처분을 통하여 달성하고자 하는 군 기강 확립 및 군 전체 대한 국민의 신뢰 확보라는 공익이 이로 인해 원고가 입게 될 불이익에 비하여 작다고 할 수 없다.
3. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 방창현(재판장) 고영식 함현지